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Retenues autoritaires pour litige : une pratique courante, illicite, et facile à combattre

Retenues autoritaires pour litige : une pratique courante, illicite, et facile à combattre

Le blocage du paiement de créances certaines liquides et exigibles, au prétexte d'un litige quelconque non établi, est une pratique très courante, mais illicite. Le Code de Commerce prévoit un arsenal de sanctions permettant de faire cesser ces abus.


Très nombreuses sont les entreprises qui subissent des retards ou des refus de paiement, alors que leurs factures ne sont pas contestées.

Il est en effet très fréquent (et nous sommes saisis de plus en plus souvent de ce type de litige, notamment dans des relations commerciales entre grands groupes) que le débiteur écrive textuellement :

" Nous avons du sursoir au paiement de vos factures en raison des conséquences financière de votre carence à respecter vos obligations contractuelles dans la livraison des marchandises. Il ne s’agit donc pas de contestation de notre part quant au montant de vos facturations, mais d’un sursis à paiement consécutif à une non-conformité contractuelle de vos livraisons ".

Ou encore : …" Vos factures n'appellent de notre part aucune contestation, mais vous nous devez parallèlement la somme totale de XXX euros, n'ayant fait l'objet d'aucune contestation de votre part, et par conséquent, vous trouverez ci-joint un chèque de XXX euros comprenant la retenue des sommes que vous nous devez sur votre créance ".

Bref, l'imagination des débiteurs est sans limite. Le client indélicat oppose en général et selon les cas, un avoir minime à déduire (parfois moins de 1% de la créance), un litige - réel ou non - portant sur une opération antérieure, des pénalités de retard en application de ses conditions générales d'achat, ou encore des frais divers dont il entend imputer la responsabilité à son créancier : bref tout est bon pour éviter de payer et tenter de se ménager des moyens contentieux de contestation.

Or, cette pratique est totalement illicite et notre droit positif prévoit un arsenal de moyens et de sanctions permettant de faire cesser ces abus.

1. L'interdiction expresse des retenues abusives

On rappellera à titre liminaire que le Code de commerce contient de nombreuses dispositions, en droit de la distribution et de la concurrence, qui relèvent de l'ordre public économique, ce qui signifie que les parties n'ont aucun pouvoir pour modifier ces règles, même si elles stipulent expressément le contraire dans leurs conventions, de telles stipulations étant réputées non écrites.

Pour notre affaire, c'est l'article L.442-6 I 8° du code de commerce qui trouvera à s'appliquer. Ce texte impératif prévoit :

« I - Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : …

8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ».

On pourra aussi se reporter utilement aux avis de la Commission d'Etude des Pratiques Commerciales (CEPC) qui a rendu, sur ce sujet précis, en décembre 2008 l'avis suivant: "… l’article L.442-6 I 8° interdit de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ».

Ces pratiques sont donc, clairement, expressément, interdites.

A moins de disposer lui aussi d'une créance liquide certaine et exigible, le débiteur n'a aucun droit à compensation, ni à retenir le paiement dans le temps : il doit payer et faire valoir, s'il dispose de moyens réels et sérieux, sa contestation en justice pour obtenir à son tour un titre.

Car les deux parties ne sont pas sur un pied d'égalité dans une telle situation.

Le créancier, c'est-à-dire le fournisseur, a livré les marchandises ou les services. L'opération a eu lieu sur la base d'une commande. Par hypothèse, puisque les factures ne sont pas contestées, la livraison a été conforme.et la créance est bien liquide certaine et exigible, même si le créancier n'a pas de titre judiciaire. On peut dire encore que la créance présente tous les caractères de "l'évidence", au sens de la notion qui permet de saisir le juge des référés, juge de l'évidence.

Le débiteur, quant à lui, ne dispose d'aucun bon de commande pour les "pénalités" ou le "litige" qu'il tente d'imputer sur le prix : sa réclamation s'analyse en droit en une demande de dommage-intérêts, ce qui a deux conséquences importantes.

D'une part, le juge des référés est compétent pour statuer sur la créance du fournisseur, puisqu'elle n'est pas sérieusement contestable ; d'autre part, il devra se déclarer incompétent sur la réclamation du débiteur, car la fixation de dommages-intérêts n'est jamais de la compétence du juge des référés.

Ce qui signifie encore plus concrètement que le fournisseur pourra obtenir la condamnation du débiteur, qui quant à lui, sera débouté de ses demandes reconventionnelles, et devra "mieux se pourvoir" comme on dit, devant le juge du fond, c'est-à-dire dans le cadre de la procédure – longue – de droit commun. Enfin bien sur, c'est la théorie, car toutes les juridictions consulaires n'ont pas une vision aussi claire de la question…

2. La réparation des préjudices complémentaires

Au-delà de l'obtention du paiement de la créance, on pourra tirer un autre fondement d'action de l'article précité (L.442-6 I 8°).

Rappelons qu'il prévoit en effet qu'"Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait,….8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office…"

En clair, soit après, soit concomitamment à l'action en paiement, le créancier peut agir en dommages-intérêt devant le juge du fond pour obtenir la réparation des préjudices complémentaires qu'il aurait pu subir.

En pratique, il n'est pas très fréquent que le créancier puisse exciper d'un autre préjudice d'un montant suffisant pour justifier une action judiciaire. Mais on peut imaginer par exemple que le retard de paiement ait empêché de façon définitive la réalisation d'une opération commerciale importante, d'où un préjudice d'exploitation à réclamer ; ou encore que l'entreprise ait été contrainte de faire appel à des moyens de refinancement couteux, pour compenser le manque de trésorerie lié au refus de paiement.

L'opportunité d'une telle action sera bien sur à analyser au cas par cas.

3. Les sanctions

Enfin, et on entre là véritablement dans le droit d'ordre public de la concurrence, l'article L.442-6 III du code de commerce prévoit la possibilité de faire condamner le débiteur indélicat à une amende civile pouvant aller jusqu'à deux millions d'euros.

Ce texte extrêmement important, quoique peu appliqué, dispose en effet :

"III.-L'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article.

"Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu. Ils peuvent également demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées.

"La réparation des préjudices subis peut également être demandée. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation.

La juridiction peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise…"

Il s'agit donc de permettre l'action, aux cotés ou à la place du fournisseur, du ministère public, du ministre chargé de l'économie ou de l'Autorité de la concurrence. Il est aussi possible plus simplement au créancier de formuler directement la demande d'amende civile devant le tribunal de commerce, en vue d'obtenir la condamnation du débiteur d'une amende civile, celle-ci étant versée à l'état et non au demandeur.

On imagine l'effet d'une telle demande, qu'on réservera cependant à des dossiers d'une certaine taille, sur le débiteur qui peut se voir subitement poursuivi et condamné à payer, outre la créance, une amende civile, sans compter la publication de la décision, ou encore la nullité des conventions sur lesquelles il appuie la retenue illicite.

Bref, lorsqu'on soulève un tel moyen, le débiteur n'est pas long à venir négocier la paix.

4. Impossibilité d'invoquer l'exception d'inexécution

Pour être complet, on ajoutera un point sur la fameuse "exception d'inexécution", que le débiteur s'empresse de revendiquer, dès lors qu'il est assigné, pour tenter de construire une apparence de légitimité juridique à la retenue abusive qu'il pratique. Il est clair que si l'exception d'inexécution est retenue, ni la condamnation au paiement, ni les sanctions ne pourront être prononcées.

Mais dans la plupart des cas, en matière de recouvrement de créances, le débiteur refuse de payer une somme importante en raison d'une contestation marginale. Or, l'absence de proportion entre le manquement prétendu (la déduction marginale souhaitée) et la réaction adoptée (refus de payer l'ensemble des factures échues) relève de l'abus de droit, étant précisé que l'exception d'inexécution, selon la formule consacrée, "s'opère aux risques et périls" de celui qui l'invoque".

À titre d'exemple, il a été jugé que l'édification d'une construction présentant des désordres « secondaires », « relevant de la finition du chantier », appelant des travaux de reprise d'une faible valeur (837,20 €), ne pouvait pas légitimer le refus du maître de l'ouvrage de payer les travaux prévus, s'élevant à un montant de plus de 20 000 € (Civ. 3e, 26 mai 2010, no 09-15.729).

On pourra donc trouver utilement, via cette exigence de proportionnalité, le moyen de contrer cet argument très fréquent et perturbateur.

Aucune raison, donc de baisser les bras face à une compensation illicite !

Philippe Touzet
Avocat à la Cour d'appel de Paris
Cabinet Touzet Bocquet & Associés
Société d’avocats – 7, Avenue de la Grande Armée 75116 Paris
www.touzet-bocquet.com


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